合作开发房地产合同
事实上，它是对土地使用权转让合同司法认定的总结。
浙江一墨律师事务所王一阳律师
摘要：根据《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修订），当事人在合作开发房地产合同中，如果约定提供土地的一方不承担风险并收取固定费用，如有收入，双方之间的法律关系称为合作开发，但实际上是土地出让关系。 司法实践中，“风险”的认定包括收入风险和发展经营风险； “固定收益”的理解是指无论合作开发项目出现什么样的风险，提供土地的一方都能获得一定的、不变的收益。 兴趣。 因此，在确定合作开发房地产合同性质时，应区分“风险”和“固定收益”。 如果提供土地的一方不承担任何风险，并获得一定的、不变的利益房地产合作开发合同书，则可以确定该合同的实质是土地使用权转让合同。
双方选择以合资或合作合同的形式共同开发房地产。 有时，双方的初衷并不是共同开发房地产项目，而是出于保底、名义开发等其他目的。 例如，一些不具备房地产开发资质的企业可能会利用具有开发资质的企业立项、审批项目，参与开发。 在这种情况下，借款公司可以在协议中明确约定固定收益、无风险等。此类合同的性质虽然叫共同开发，但实际上是土地出让、贷款等。因此，第21条《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修订）（以下简称《解释》）第二十四条规定：“转让此类合同”。 性”规则。
本文重点分析《解释》第二十一条规定合作开发房地产合同实际上是土地使用权转让合同的司法认定逻辑。 当土地使用权出让合同披着合资、合作开发房地产合同的外衣，司法机关在处理此类名不副实的合同时，主要依据合同条款是否体现“风险共担” ”以及提供土地的一方是否获得“固定收益”从两个角度进行判断。 本文结合最高人民法院近年来审理的相关案件，对所谓合作开发房地产合同实际上是土地使用权转让合同的司法认定逻辑进行了总结和梳理，以期为从业人员提供参考。为处理类似案件时提供参考。
一、立法定义探讨
《解释》第十四条明确规定：“本解释所称合作开发房地产合同，是指当事人以提供土地使用权、资金等作为共同合作伙伴签订的合作开发房地产的合同。 “根据上述定义，确定合作开发合同需要同时具备三个要素：共同投资、利润共享、风险共担。
《解释》第七条规定：“本解释所称土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为出让人，将土地使用权转让给受让人，受让人支付土地使用权价款的合同。价格。” 同时，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让、转让暂行条例》（2020年修订）第十九条规定：“土地使用权出让，是指土地使用者重新转让土地使用权的行为，包括出售、交换。根据上述定义，土地出让合同是指一方当事人通过出让、划拨等方式取得土地，然后转让土地使用权的合同。受让人享有权利并收取对价。
可见，合作开发房地产合同关系是一种基于投资行为、享受不确定利润、承担不确定风险的合作模式，而土地出让合同则是提供一定的可用土地以换取一定对价的交换模式。 。
二、区分司法认定的要求
以下为近年来最高人民法院审理此类案件的司法意见：
综合上表内容可以看出，是否收取“固定收益”、是否“共担风险”是区分合作开发房地产合同与土地使用权出让合同的关键。
对“固定收益”的理解不仅包括收到一定货币金额的情况，还包括同意收到固定实物物品的情况。 最高人民法院发布的（2015）民申943号和（2016）最高人民法院民申1259号裁定明确，定期存款收入被视为“不承担经营风险而获得固定收益”。 最高人民法院在（2016）最高人民法院第77号、（2016）最高人民法院第1683号裁定中认为，以固定面积房屋所有权作为收入的，也属于“取得固定收益”的范畴。不承担商业风险“”。
对于“共担风险”的理解，经营风险不仅指项目开发中涉及的盈亏问题，还包括其他不确定因素可能导致的经营风险。 首先，从固定收益的征收情况可以推断，提供土地的一方不承担合作中的损益风险。 获得固定收入的权利与提供土地的义务之间的关系更像是对价而不是利润分享，但不承担损益风险。 这只是商业风险的一种； 其次，最高人民法院在（2022）最高院民事判决第38号中明确指出，经营风险不仅包括利润能否分配的盈亏问题，还包括其他不确定的情况。 例如，本案中，非法改变土地用途性质可能导致的不确定后果，就是土地提供者需要承担的风险之一； 最后，合同中有关“风险共担”的否定性表述在一定程度上体现了提供土地一方不承担经营风险的意向表达。 例如，（2020）最高人民法院民事裁定2017号规定，合同约定“施工过程中发生的一切重大、特别重大或者全部安全事故和工程质量问题，乙方承担责任”。 “相关法律责任和经济责任”等一系列规定项目风险由合作方单方承担的表述，也排除了“共担风险”的责任。
除了“固定收益”和“风险分担”两个判断要素外，一些合同的特殊表述也会影响合同的定性。 例如，在（2019）最高人民法院民事申请第5854号裁定中，法院从利润分配、土地使用权转让协议等多个方面综合考虑了合同的性质。 法院还认为，合同中没有明确规定“土地转让”。 综合认定，涉案合同不属于《解释》第二十四条规定的房地产合作开发合同，而实际上是土地使用权转让合同。
3、司法判定逻辑的延伸
综合上述案例分析，我们可以得出，对“固定收益”和“共担风险”两个关键要素的判断是区分合作开发房地产合同与土地使用权转让合同的重点。 但基于上述案例，笔者还是有一些疑问和思考。
一、关于“固定收益”和“共担风险”两个判断因素之间的关系
大多数情况下，“固定收益”的认定也证实了双方之间的关系并非“共担风险”关系。 基于这一判定的逻辑，“经营风险”就等于“无损失”，因此，当提供土地的一方获得“固定收益”时，就意味着其不承担经营风险。 此时，“固定收益”是“风险分担”的充分条件房地产合作开发合同书，识别“固定收益”就意味着“不分担风险”。
根据最高人民法院（2022）第38号民事判决书反映的观点，如果将“经营风险”的定义扩大并解释为包括项目运营过程中的各种不确定性，即使提供土地的一方获得固定收益并不意味着只要不承担经营风险，“固定收益”和“风险分担”是两个独立的要素，需要分别确定，两者都不能消除。
最高人民法院第四巡回法庭对“经营风险”的理解具有现实意义，因为一个房地产开发项目不能只有“盈亏”风险。 同时，这种理解也有可能将“经营风险”的范围无限扩大，使《解释》第21条失去作用。 因为房地产合作开发本身就是一种商业合作，商业活动自然也不可避免地存在商业风险。 不存在零风险的经营行为，即不存在不分担风险的合作房地产开发行为，从而导致以“称为合作开发的房地产合同，实际上是土地使用权转让合同”的形式规定。 《解释》第二十一条的规定不再存在。
笔者更倾向于将“固定收益”和“分担风险”分开界定。 但对“操作风险”的理解切不可过度扩大，必须关注项目开发的成败、项目损益等合同的主要目的。 例如，如果以改变原有土地性质的形式进行违法开发，整个开发项目本身就会面临行政处罚、开发计划无法落实等风险。 因此，“固定收益”只是提供土地的一方不分担风险的一种形式。 同时，合同违约风险不应被视为“操作风险”。
二、关于“固定收益”的认定
“固定”一词有确定性、确定性的意思，所以“固定收益”字面意思就是固定数额的收入。 如果说“固定收益”理解为提供土地的一方不承担亏损风险的一种形式，那么“保证”、“等值”、“固定”收益则可以保证提供土地的一方不会损失。钱，那么“固定收益”并不一定意味着提供土地的一方不会亏钱。 确定收入金额。
但与土地使用权转让合同相结合的交易模式是通过转让土地使用权来换取对价，且对价必须是确定的。 《解释》第21条的立法初衷是揭露双方虚假的意思表示（称为合作开发房地产合同）和揭露双方隐藏的意思表示（实际上是土地使用权转让合同） 。 从这个本意来看，“固定收益”应该类似于“土地出让金”，应该是固定的而不是可变的。 因此，“保收益”等能够保证不损失但有增加的表述，不属于“固定收益”的含义。
同时，根据前述案例的总结，“固定收益”可以是固定数额的货币，也可以是一定面积或数量的房屋（即物体种类）。 如果“固定收益”协议是提供一类东西，那么因违约而无法提供一类东西是否属于风险共担的情况？
根据最高人民法院对《解约书》的理解，造成这种情况的关键在于，在确定房屋无法竣工后，双方当事人对彼此的权利和义务的约定。 如果在这种情况下，提供土地的一方仍然可以获得其他形式的“固定收益”，例如交易对方完成固定收益等，那么经营风险实际上并没有“共享”[1]。 相反，它意味着“风险共担”。 但值得注意的是，上述将固定房产面积确定为“固定收益”的案例，并没有体现开发失败时的“风险分担”问题。
三、是否“共担风险”的判定
最高人民法院第四巡回法院认为：“合同当事人对经营风险认识不一致时，应当按照合同法第一百二十五条（现民法典第一百四十二条）的规定办理。对对方意思表示的判断，应当根据所使用的词语和句子，结合相关术语、行为的性质和目的、习惯以及诚实信用原则，确定对方意思表示的含义，确定对方的意思表示。基于此观点，“经营风险”的识别是结合交易模式和交易中各种不确定因素的综合识别过程。发展过程。
笔者认为，此类合同的操作风险应包括“责任风险”、“信用风险”等。关于“责任风险”，主要指对外负债的风险。 例如，如果提供土地的一方是项目建设方，无论合同如何规定，风险都可以通过追偿等方式内部转移，但第一外部方仍然是建设方，建设方承担的风险外部责任也是项目开发的“运营风险”。 一。 关于“信用风险”，主要是项目开发过程中出现问题，开发商及联合开发商的商誉将受到影响。 对于上市公司来说，可能会直接影响股价和市值，这一点也可以酌情考虑。
评论
[1]最高人民法院民事一庭：《最高人民法院关于国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2015年9月版，第237页。
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